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0002635
本模版系 歪酷博客
经 YuMi,猫粟米 授权使用
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2005年11月2日,在四教听周清林老师题为《法律行为效力认定的悖谬——以表见代理和无权处分的效力比较为中心》的讲座。周清林老师一口湖南娄底口音,周围的同学听得无比折磨,我暗爽:老乡啊,终于给俺报了受两年“川普”折磨的仇了——纯属玩笑。
以下是当日笔记的提纲,纯用于学习交流。请勿用于非法目的。否则后果自负。
一、表见代理的结构
1、表见代理的性质:无权代理(通说)~~~意定代理的授权起点
周:事实上无代理权,而法律上为有权代理。 法律上对于“事实”证明的特殊性。
有权代理的推定(即表见代理)与物权公示之法哲学基础是一样的,即从第三人之 视角观察。
2、表见代理与狭义无权代理的区分
表见代理:第三人有理由相信~~~代理人有代理权~~~代理行为有效
狭义无权代理:被代理人未获授权~~~代理人务代理权~~~代理行为是否有效取决于被代理人的追认
二、无权处分的结构
(一)支配权与请求权的划分
1、支配权~~~处分权(物权)~~~~处分行为(物权行为)
2、请求权~~~债权~~~负担行为(债权行为)
三、理论总结
涉及意思表示的结构
(一)意思表示的解释理论
1、意思主义:意思~~~表示 表示的效力来源于意思本身 误翻:实应为意志主义
2、表示主义:表示~~~意思
3、折衷主义
(二)周对意思表示理论的理解
1、理论来源:法律实践理性(意思到表示)和法律认识论(表示到意思)二分
2、制度定性和制度认定截然二分
制度的合法性来源于制度的认定应该是完全区分开来的。
四、对表见代理和无权处分的制度评价
1、赞同法律关于表见代理的规定
2、重构:法律行为效力上的认定,应当以法律上是否有处分权为重点,而非事实上之有无。
(1)真权利人~~~无处分权人:解决真权利人向无权处分人要求赔偿责任的问题,也是制度定性的问题。
(2)善意第三人~~~物权公示人(物权处分人):解决法律上权力归属的问题。
这是周老师的一篇论文做的讲座。当时论文还未发表。刚到CNKI上搜索,只有周老师的一篇《债权人代位权制度研究》。这篇讲座从我的感觉是理论性较强,许多地方都有本人的独到的思考和见解。并且力求逻辑上的精准,虽然是否真的达到追求的目标还不确定。我个人感觉在一部分分析表见代理和无权处分的结构时比较明晰,跳出传统思维中从概念到构成要件的路子,有茅塞顿开之感。周老师的哲学功底似乎不错,讲述的狼窝理论(理论上的捷径在现实生活中可能会有更大的成本),让我颇受启发。
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2006年5月6日
06年3月22日晚,在三教听了徐昕老师题为《法官为什么不相信证人》的讲座。
这么多场讲座下来,发现讲座好像是很“文不对题”的一种东西。然而由于主讲的多为有头有脸的人物,与就从不觉得“偏题”是个毛病了。所以啊,这可能是“人微言轻的反面版”。嘿嘿~~~
整个讲座的主题围绕证人证言展开。运用一贯的实证分析的方法,分别从经济学的视角以及社会历史背景两个层面对我国民事诉讼中法官不采信证人证言的现状进行分析。当晚的主持为李祖军教授,点评嘉宾有龙宗智校长和唐力教授。
在点评阶段,龙校长的主要提出了以下几点意见,觉得颇有水准,简要摘录如下:
一、如何构造有效的法的空间
理论上,法庭空间应该是最有效最高效的法的空间,然而无论是在刑事诉讼还是民事诉讼中,我国司法实践中均存在着“利用率”低下的情况。在刑事案件中,法官更愿意相信庭前证言。100%的刑事案件都有证言,但只有1~3%的证人出庭。这显然与美国的司法实践有极大的差别。
二、如何构造有效的公共义务的履行机制
利益机制并不能成为该领域的主要动因,这时市场的交易机制并不能发生主导作用。但经济学的利益分析方法是有效的。
三、存在的问题
1、证人制度研究不够深入,创建性不大。可能与主题较多力量不集中有关。
2、逻辑上,以当事人主义解决该问题有些南辕北辙。张卫平教授认为:任何一个国家的民事诉讼都是当事人主导的。中国现今的民事诉讼制度“在制度内”似乎已无多大的改革空间。
徐老师也有一些回应,暂略。
当晚听了讲座后,回去上了徐昕老师的博客,并留言如下:
刚刚忽然“灵机一动”,想到一个很小的地方。跟徐老师提出来,仅供参考。嘿嘿。
徐老师以及其他老师似乎都不约而同的举例道:在座的教授就自然比一般人说谎话的几率低——因为他的名誉似乎更“精贵”。从经济学上讲就是具有更高的“价值”。我且不说这一经济学上的不等式是否成立,先说说感性认识吧。
我们常常感叹我们的父辈们似乎要比我们“厚道”很多,原因是他们是深受毛主席教育的一帮人。试想想你我的父母,让他们到法庭上为某些潜在之利益说假话,置于法庭这样一个完全陌生的环境所受之心里压迫感要说完全没有怕也多少有失客观吧。
相较于西方根植于其法治本土资源下而自然发生的庭审及作证传统,中国人在依照这一套几乎完全舶来的游戏规则行为时,龃龉之处在所难免。然恍惚之间,改革开放已行近三十年,若还是这般束手束脚,难免让人对中国人之适应能力产生怀疑。所以,像徐老师这般,勇敢的走出书斋,以一个更广阔的视野直视我们的社会在法治方面存在的问题,为其寻方觅药,实如久旱逢甘露一般,甚为必要。
既然徐老师已经做得这样好,我觉得我们不妨大胆的要求得更严格一些,或者说更苛刻一些。
如果运用波斯纳的经济分析的方法,首先将中国与美国公民出庭作证这一事项的各项影响因素一一列明,也许我们会发现标题项至少在百分之六七十的程度上是相同的。(抱歉,手上一无数据,二未经过仔细的思考就开口胡吹了,权且当笑话听吧)即诸如作伪证潜在的利益、被报复的危险等因素同样存在。在数据的值上,却有较大的差别。然而不可能存在某项为零的情形。既然是做实证研究,就要讲工作作仔细了。尽所能的给每个因素标上较合适的值(先不要做统计上的处理),周全的考虑了每个因素之后,再从各个角度按不同的分类法处理数据,分析各方面的因素。也许会出现与之前相同的结论,也有一种可能,就是会有“意外的发现”。
第二步工作也是忽然想到,“说事容易做事难”。这个模型似乎工程浩大了。即分别以美国法官和美国证人为一组,中国法官和中国证人为一组做两个博弈矩阵。这其中,必然引入有关中美分属不同法系在实体法和程序法上有着巨大差异的考量——这在比较法上已是一个很大的命题,在这个小问题上,要考虑这诸多因素建构一个较为科学的模型谈何容易。所以,说到这里,我都有些不好意思了。但是,尤其是在诉讼制度上的差别,在我看来,具有特别重大的意义。其中似乎更蕴含着西方人关于权力制衡权力等法治观念在制度建构上如何发生作用(有点化学反应的意思)的微妙道理。这又牵涉到西方法制史法哲学等方面的知识。所以,这几乎是一个不可能完成的任务了。
写到这里,我实在不敢再写下去了。因为,我在这里吹吹牛,真要人做起来,只怕得累死~~~实在是站着说话不腰疼啊!嘿嘿,就吹到这里吧。谢谢徐老师的精神大餐。
徐老师作出以下答复:
michelle,你说得非常好。
1、关于声誉,我似乎在演讲中提过,与丧失声誉的成本相关,所谓教授,所谓校长,因而更不可能冒险作伪证。
2、证人上法庭说假话的激励究竟包括些什么?我主要讨论了利害关系,当然还可以进一步展开。
3、古代中国打官司也有证人,但伪证少的主要原因在于惩罚的威慑,尤其是严格执行。
4、影响证人作证的因素很多,但经济学家只从中抽取出最核心的变量来分析,列举太多会使问题复杂化。我列了二项。(1)证人提供证言以及真实证言的激励是什么;(2)证人证言的可置信度取决于哪些关键因素,即给定一些证人会不作证,有的证人出庭有的不出庭,证言可能真实可能虚假,哪些变量决定法官对证言加以采信。即需要一种怎样的激励机制,来保障真实的证言被供给出来,并为法官所采信。
5、对调查数据进行统计学上的处理比较复杂,需要庞大的数据,较多的社会资源,可以考虑,但我不愿意过分卷入这些技术性的事务。对于模型建构,数学的运用,我也没有多大兴趣。毕竟社会科学研究主要体现于思想本身。
我又说道:
4、影响证人作证的因素很多,但经济学家只从中抽取出最核心的变量来分析,列举太多会使问题复杂化。我列了二项。(1)证人提供证言以及真实证言的激励是什么;(2)证人证言的可置信度取决于哪些关键因素,即给定一些证人会不作证,有的证人出庭有的不出庭,证言可能真实可能虚假,哪些变量决定法官对证言加以采信。即需要一种怎样的激励机制,来保障真实的证言被供给出来,并为法官所采信。
经济学家只抽取最核心的变量来分析,这种方法无疑是正确的。但何为最核心的变量?我认为,为达到研究之目的,该种变量即必须满足:仅分析这几类,便可达到足以影响事务之全局的效果。我们在对有关因素及搜集到的数据进行分析的时候必然就有一个取舍的过程,而这些个过程中运用的既是统计学的分析方法。所以说,徐老师在之前的研究中,已经使用了该种方法。而我的倾向性意见是,(或许找一个像我等这样的小罗罗)把这个工作做得更仔细些。
我想很多中国的学者在研究一个问题的时候,总无外乎在走:概念内容、构成要件、主要特征……这样的范式。说完之后,即感觉已大功告成,可将手放到背后,来一个悠闲的“踱步”了。我不免常常在心里暗自怀疑:这个问题真得已经研究透了吗?其实也许你我都有一个感觉:主要特征往往包含于构成要件之中,构成要件又有点像概念的自然逻辑延展。甚至可以夸张地说,我们对一个命题的研究多少有点同义反复,原地转圈的味道。今天,我们之所以对徐老师的研究的评价如此之高,或许其中有一个因素即为:徐老师的研究走出了这样一个圈圈——当然其意义并不限于此。
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他们把猫的胡子剪了。猫就不停地打喷嚏。他们给猫尾巴上拴一挂鞭炮,点着了,猫就没命的乱跑。
他们想出了一种很新鲜的玩法:找了四个药瓶子的盖,用乳胶把猫爪子粘在瓶盖子里。猫一走,一滑;一走,一滑。猫难受,他们高兴极了。
后来,他们想出了一种很简单的玩法:把猫从六楼的阳台上扔下来。猫在空中惨叫。他们拍手,大笑。猫摔到地下,死了。
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